COVID-19 salgını, günlük yaşantıda olduğu gibi uluslararası hukuk alanınında da büyük ölçüde değişimlere neden olmuştur. Yerel bazda ülkelerin aldığı önlemlerin yanında uluslararası arenada da sürece adaptasyon süreci devam etmektedir. Örneğin birçok tahkim davasının duruşması, ertelenmekte ya da video konferans yolu ile gerçekleştirilmesi planlanmaktadır. Tahkim merkezleri de bu süreçte taraflara yol gösterici kılavuzlar yayımlayan kurumlardan biri olmuştur. Bunlardan en bilineni ve belki de ticari tahkim alanında en çok tercih edileni, Milletlerarası Ticaret Odası’nın (International Chamber of Commerce) (“ICC”) tahkim merkezidir. ICC tahkim kuralları, uluslararası tahkim davalarında uyuşmazlıkların çözümünde yaygın olarak kullanılmakta ve ICC, tahkim alanında saygın bir kurum olarak kabul edilmektedir.
ICC Taslak Maddeleri
ICC’nin tahkim kuralları dışında taraflara sunduğu ve ticari ilişkileri kolaylaştırmayı amaçlayan başkaca hususlar da bulunmaktadır. Bunlara örnek vermek gerekirse ICC, ticari ilişkilerin tarafı olanlara, aralarındaki ilişkilerde kullanılacak ticari sözleşmeler için taslak maddeler yayımlamaktadır.
Bunlardan birisi de en son Mart 2020’de güncellenen Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü Taslak Maddeleridir. Son güncellemeden önceki versiyon 2003 tarihini taşımaktaydı. Bu son güncellemenin tam da COVID-19 salgını dönemine denk gelmesi tesadüf değildir. ICC, büyük ve küçük ölçekli işletmelere salgın döneminde yaşayabilecekleri zorluklar için yol gösterici olması açısından salgını dikkate alarak sözleşmelerinde kullanabilecekleri bu taslak maddeleri güncellemiştir.
Ticari sözleşmelerde tarafların sözleşmeye uymasını sağlamak ve uyulamaması halinde hak kayıplarını önlemek için genelde her türlü koşul dikkate alınır ve bunlar da göz önünde bulundurularak sözleşmeler kaleme alınır. Bu bağlamda ticari sözleşmelerde genellikle mücbir sebep ve aşırı ifa güçlüğü maddeleri bulunur. Mücbir sebep genelde yerel hukuk sistemlerinin çoğunda tanımlanmış ve bir hükme bağlanmış olsa da esasen farklılıklar içerebilir. Bu nedenle bu farklılıkların yaratabileceği çelişkili durumlardan, taraflar kendi aralarında akdedeceği sözleşmelere kendi müzakere edecekleri mücbir sebep hükümlerini koyarak kurtulmak isteyebilirler. ICC tam da bu ihtiyacı karşılaması için taslak maddeler yayımlamıştır.
ICC Mücbir Sebep Taslak Maddeleri
Mücbir sebep, ICC’nin güncel model mücbir sebep maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır:
1. Tanım.“Mücbir Sebep”, söz konusu engelden etkilenen tarafın (“Etkilenen Taraf”) a) Söz konusu engelin kendisinin makul kontrolü dışında olduğunu; ve b) Söz konusu engelin sözleşmenin kurulması sırasında makul olarak öngörülemeyeceğini; ve c) Etkilenen Tarafın engelin etkilerinden makul olarak kaçınamayacağını veya bu etkilerin üstesinden gelemeyeceğini
kanıtlaması halinde ve kanıtladığı ölçüde, bir tarafın sözleşmesel yükümlülüklerinden bir veya daha fazlasını yerine getirmesini önleyen veya engelleyen bir olay ya da durumun (“Mücbir Sebep Olayı”) ortaya çıkmasını ifade eder.[1]
ICC, işletmelerin ve genel anlamda uluslararası ticari ilişkilerin taraflarının kolaylığı için bu taslak maddeleri bir uzun form, bir de kısa form olarak yayımlamıştır. 2020 Mart ayında yayımlanan taslak ile 2003 tarihli taslak güncellenmiştir. Mücbir sebep hükümleri spesifik ve genel kapsam arasında bir dengeyi gerektirir. ICC taslak maddeleri de sözleşmenin kaleme alınma sürecini açık ve efektif hale getirmeyi amaçlar.[2]
Son olarak ve en önemlisi de bu son güncelleme ile ICC’nin taslak mücbir sebep maddesinde COVID-19 salgını da dikkate alınarak mücbir sebep halleri arasında “epidemi” ve “salgın hastalık” halleri de açıkça yer almaktadır.[3]
3. Mücbir Sebep Varsayılan Olaylar. Aksine bir kanıt yoksa, bir tarafı etkileyen aşağıda sayılan olayların bu Maddenin 1. paragrafında öngörülen (a) ve (b) koşullarını sağladığı varsayılır ve Etkilenen Tarafın yalnızca 1. paragrafta öngörülen (c) koşulunun yerine geldiğini kanıtlaması gerekir:
a) Savaş (ilan edilmiş veya edilmemiş), savaş hali, istila, yabancı düşmanların eylemleri, kapsamlı askeri seferberlik; b) İç savaş, isyan, ayaklanma ve devrim, askeri veya zorla ele geçirilmiş güç kullanımı, başkaldırı, terör eylemi, sabotaj veya korsanlık; c) Döviz kısıtlamaları ve ticari kısıtlamalar, ambargo, yaptırım; d) Yetkili mercilerin kararları (hukuka uygun olsun veya olmasın), herhangi bir kanun veya kararnameye uygunluk, kamulaştırma, işlere el konulması, istimval, istimlak; e) Ölümcül salgın hastalık, epidemi, doğal afet veya olağanüstü doğa olayı; f) Patlama, yangın, ekipman imhası, ulaşım, telekomünikasyon, bilgi sistemleri veya enerjinin uzun süreli kesilmesi; g) Boykot, grev ve lokavt, iş yavaşlatma, fabrika ve binaların işgali gibi genel iş karışıklıkları.
Böylece ICC, mücbir sebep maddesinin daha önceki versiyonunda da yer alan yukarıdaki 3. e) maddesini güncellemiş ve tek tek saydığı doğa olayı mücbir sebep hallerini sadeleştirerek salgın hastalık ve epidemi hallerini COVID-19 bağlamında madde içerisinde tutmuştur.
Mücbir sebepte olduğu gibi aşırı ifa güçlüğü hususu da farklı hukuk sistemlerinde genellikle düzenlenmiş olmakla beraber, sözleşmenin kurulduğu ana göre sözleşmenin ifasını zorlaştıracak olayların meydana gelmesi halinde güçlüğe düşecek tarafı koruyacak hükümler içerir. Yine mücbir sebep konusunda olduğu gibi yerel hukuk sistemlerinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü maddeleri, yabancılık unsuru bulunan sözleşmesel ilişkilerde yeterli olmayabilir. Bu nedenle ICC, mücbir sebep taslak maddesi yanında aşırı ifa güçlüğü taslak maddesi de yayımlamıştır. Mart 2020 değişikliği ile aşırı ifa güçlüğü taslak maddesi de güncellenmiş bulunmaktadır.
ICC Aşırı İfa Güçlüğü Taslak Maddesi
Aşırı ifa güçlüğü taslak maddesi, taraflar arasında sözleşmenin ifasını önemli ölçüde zorlaştıracak bir durumun meydana gelmesi nedeniyle doğabilecek bir uyuşmazlığın bertaraf edilmesi için şu seçenekleri sunmaktadır: sözleşmenin bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişi tarafından güncel duruma uyarlanması veyahut bu halden bağımsız olarak sözleşmenin sona erdirilmesi. Taslak maddeye göre;
Bir sözleşmenin tarafı, olaylar ifayı sözleşmenin kurulması sırasında makul olarak öngörülebilecek olana göre zorlaştırsa bile, sözleşmesel borçlarını ifa etmekle yükümlüdür.
Bu Maddenin 1. paragrafına bağlı olmaksızın, bir sözleşme tarafının
a) sözleşmesel yükümlülüklerin sürekli ifasının, sözleşmenin kurulması sırasında makul olarak öngörmesinin beklenemeyeceği ve makul kontrolünün dışında bir olay nedeniyle aşırı ölçüde zorlaştığını; ve
b) olay veya sonuçlarından makul olarak kaçınamayacağını veya bunların üstesinden gelemeyeceğini kanıtlaması durumunda, taraflar, bu Maddenin ileri sürülmesi üzerine makul bir süre içerisinde, olayın sonuçlarının makul olarak üstesinden gelinmesini sağlayacak alternatif sözleşmesel koşullar üzerinde müzakere etmekle yükümlüdürler.
Bu Maddenin 2. paragrafının uygulandığı hallerde, ancak paragrafta sağlandığı üzere olayın sonuçlarının makul olarak üstesinden gelinmesini sağlayacak alternatif sözleşmesel koşulların sözleşmenin diğer tarafınca kabul edilmediği takdirde; bu Maddeyi ileri süren taraf sözleşmeyi sona erdirme hakkına sahiptir.
ICC Aşırı İfa Güçlüğü Taslak Maddesinin yukarıdaki ilk iki fıkrası 2003 versiyonu ile aynı tutulmuş fakat üçüncü fıkrasında önemli değişikliklere gidilmiştir.
2003 Versiyonunda taslak maddenin üçüncü fıkrasında, temel olarak ikinci fıkradaki hallerin gerçekleşmesi halinde ve tarafların alternatif sözleşme hükümleri üzerinde anlaşma sağlayamadıkları takdirde; işbu maddeye dayanan tarafın sözleşmeyi sona erdirebileceği hüküm altına alınmıştır.
Mart 2020 güncellemesinde ise aşırı ifa güçlüğü halinde üçüncü fıkrada tarafların sözleşmelerinde kullanabilecekleri üç farklı alternatif sıralanmıştır. Bunlar: (i) sözleşmeyi tarafların sona erdirmesi, (ii) hakim tarafından uyarlama veya sona erdirme ve (iii) hakimin sona erdirmesidir.
3A[4] Tarafların Sona Erdirmesi | 3B Hâkimin Uyarlaması veya Sona Erdirmesi | 3C Hâkimin Sona Erdirmesi |
Bu Maddenin 2. paragrafının uygulandığı ancak tarafların söz konusu paragrafta öngörüldüğü şekilde alternatif sözleşmesel koşullar üzerinde anlaşamadığı durumlarda, bu Maddeyi ileri süren taraf sözleşmeyi sona erdirme hakkına sahiptir, ancak diğer tarafın onayı olmaksızın hâkim veya hakemden sözleşmenin uyarlanmasını isteyemez. | Bu Maddenin 2. paragrafının uygulandığı ancak tarafların söz konusu paragrafta öngörüldüğü şekilde alternatif sözleşmesel koşullar üzerinde anlaşamadığı durumlarda, taraflardan her biri hâkim veya hakemden, uygun düştüğü ölçüde, menfaat dengesini korumak amacıyla sözleşmeyi uyarlamasını ya da sona erdirmesini isteme hakkına sahiptir. | Bu Maddenin 2. paragrafının uygulandığı ancak tarafların söz konusu paragrafta öngörüldüğü şekilde alternatif sözleşmesel koşullarda anlaşamadığı durumlarda, taraflardan her biri hâkim veya hakemden sözleşmenin sona erdiğini açıklamasını isteme hakkına sahiptir. |
Yukarıda belirtilen değişiklikler doğrultusunda aşırı ifa güçlüğü taslak maddesinde de sözleşmenin uyarlanması ve sona erdirilmesi konusunda ayrıma giderek ilgili maddenin üçüncü fıkrası yenilenmiş ve taraflara bu kapsamda sözleşmelerinde yer verebilecekleri üç farklı alternatif sunulmuştur.
Sonuç olarak COVID-19 salgını, uluslararası ticareti büyük oranda etkilemiş, Milletlerarası Ticaret Odası bu etkilere karşı taslak sözleşme hükümleri yayınlayarak ihtiyaçlara şimdiden cevap vermeye çalışmıştır.
[2]https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/international-arbitration-blog/timing-everything-international-chamber-commerce-updates-its-model-force-majeure-and-hardship-clauses
[3]Yeni Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü Taslak Maddelerinin Türkçesi için lütfen tıklayın: https://icc.tobb.org.tr/docs/2020/ICC_ForceMajeure_Hardship_Clauses_March2020_TUR.PDF
Yeni Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü Taslak Maddelerinin İngilizcesi için lütfen tıklayın: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/03/icc-forcemajeure-hardship-clauses-march2020.pdf
2003 tarihli Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü Taslak Maddelerinin İngilizcesi için lütfen tıklayın: https://iccwbo.org/publication/icc-force-majeure-clause-2003icc-hardship-clause-2003/
Comments